Diniego di omologa separazione consensuale

Una indebita ingerenza nei diritti dei coniugi

Questo articolo riporta uno stralcio di un reclamo alla Corte di Appello di Napoli avverso  provvedimento di diniego di omologa di separazione consensuale. La questione ha una sua rilevanza perchè a parere della scrivente negare l’omologa di una separazione consensuale solo per la previsione di trasferimenti immobiliare lede il diritto e la libertà dei coniugi di separarsi alle proprie condizioni. Buona lettura.

“Con ricorso depositato innanzi al Tribunale di omissis, i coniugi M. e D.proponevano ricorso congiunto per ottenere la omologa dell’accordo di separazione consensuale. La I Sezione del Tribunale di omissis con decreto del 12/02/2018, comunicato in pari data al procuratore costituito, negava l’omologa dell’accordo di separazione consensuale rigettando il ricorso depositato dai coniugi.  Il Tribunale di ……. emetteva provvedimento di diniego dell’omologa dell’accordo di separazione consensuale in quanto in tale accordo erano contemplati atti dispositivi relativi a beni immobili.

Il Tribunale di Benevento adduceva quali ragioni del rigetto del ricorso varie motivazioni fondate sul fatto che tali atti dispositivi non possono essere contenuti negli accordi di separazione consensuale perché:

1. non vi sarebbe la possibilità di individuare un soggetto che sia tenuto ad effettuare, controlli, che negli atti tra vivi, è chiamato ad eseguire il notaio;
2. il provvedimento giurisdizionale avente ad oggetto il trasferimento del diritto reale non può essere equiparato all’atto pubblico redatto dal notaio;
3. possono configurarsi elusioni al regime fiscale per il differente regime di tassazione degli atti pubblici rispetto agli importi dovuti a titolo di contributo unificato;
4. l’obbligo del cancelliere di curare la trascrizione determina se violato una mera sanzione pecuniaria e non una responsabilità ex art. 2671 c.c.
5. non vi sarebbe alcuna disposizione che attribuisca al magistrato la prerogativa ed il potere di accertare l’identità delle parti, la relativa legittimazione a disporre, l’adeguatezza delle dichiarazione alle normative vigenti, l’effettiva titolarità del bene e la sua libertà da ipoteche o vincoli….o la conformità catastale, in quanto il magistrato non sarebbe un pubblico ufficiale con poteri certificativi;
6. non vi sarebbe alcuna disposizione che attribuisca al magistrato la prerogativa ed il potere di effettuare il controllo di legalità come invece espressamente stabilito dalla legge notarile;

tutte le ragioni sopra riassunte dal Tribunale sono ritenute dallo scrivente prive di fondamento, pertanto per le ragioni che si espongono di segutio.

In ordine al fatto che gli atti dispositivi relativi ai beni immobili non possono essere contenuti negli accordi di separazione consensuale.

Per lungo tempo la giurisprudenza della Corte di Cassazione, ha come è noto recepito la distinzione tra contenuto necessario e contenuto eventuale negli accordi di separazione. Nel primo dovendo ricomprendersi il consenso reciproco a vivere separati, l’affidamento dei figli, l’assegnazione della casa familiare in funzione del preminente interesse della prole e la previsione di assegno di mantenimento a carico di uno dei coniugi in favore dell’altro, ove ne ricorrano i presupposti.

Nel secondo andrebbero invece ricompresi i patti che trovino solo occasione nella separazione, costituiti da accordi patrimoniali del tutto autonomi che i coniugi concludono in relazione all’instaurazione di un regime di vita separata.

Detta distinzione è stata rivisitata dalla Corte Suprema che a partire dalla decisone della Cass. n. 15231/2001, confermata da altre successive decisioni, ha riconosciuto l’applicabilità dell’esenzione di cui all’art. 19 della L. n. 74/1987 “a tutti gli atti e convenzioni che i coniugi pongono in essere nell’intento di regolare sotto il controllo del giudice i loro rapporti patrimoniali conseguenti allo scioglimento del matrimonio o alla separazione personale, ivi compresi gli accordi che contengono il riconoscimento o il trasferimento della proprietà esclusiva di beni mobili ed immobili all’uno o all’altro coniuge“, (cfr., tra le altre, Cass. 22 maggio 2002, n. 7493; Cass. 28 ottobre 2003, n. 16171) o anche in favore dei figli (più di recente cfr. Cass. 17 gennaio 2014, n. 860).

Tali orientamenti della Corte di Cassazione sono stati, non solo ribaditi, ma rafforzati da due recenti sentenze della Corte di Cassazione (Cass. 2111/2016; Cass. 3111/2016), che hanno posto in evidenza come, nel mutato quadro normativo, gli atti che contemplano trasferimenti immobiliari tra coniugi, nell’ambito della separazione ed il divorzio, sono funzionali alla risoluzione della crisi familiare e alla composizione bonaria della vicenda coniugale, pertanto debbono considerarsi meritevoli di tutela.

“E’ pacificamente ritenuto  in giurisprudenza che in sede di separazione, così’ come di divorzio, le parti possano raggiungere validamente accordi di natura patrimoniale, giungendo anche ad effettuare trasferimenti immobiliari, dovendosi a tali accordi, rientranti nella categoria dei contratti atipici, riconoscersi meritevolezza di tutela ( art. 1322 cc), poiché finalizzati a dare compiutezza al regolamento dei rapporti patrimoniali di persone, già legate da vincoli di comunione di vita, anche dopo la dissoluzione di questa e assicurare alle stesse maggiore serenità di rapporti personali” (cfr Cass. n.12110/1992- Cass.n. 9034/1997 e Cass. n.4306/1997).

Inoltre le pronunzie citate (Cass. 2111/2016; Cass. 3111/2016) sottolineano come tale interpretazione si collochi nel solco tracciato dalla declaratoria d’illegittimità costituzionale dell’art. 19 della L. n. 74/1987, operata dalla Corte Costituzionale (sentenza del 10 maggio 1999, n. 154), “nella parte in cui non estende l’esenzione in esso prevista a tutti gli atti, i documenti ed i provvedimenti relativi al procedimento di separazione personale dei coniugi”.

Alla luce delle recenti pronunzie della Corte di Cassazione si deve quindi segnalare la volontà di attribuire rilevanza a tutti gli atti posti in essere nel corso della separazione e del divorzio, il che induce a ritenere che la distinzione tra contenuto necessario e contenuto eventuale degli accordi di separazione ( pretestuosa, e costruita a tavolino dall’ Amministrazione Finanziaria, ad avviso della presente difesa, al solo fine di impedire l’applicazione del regime di esenzione fiscale stabilito dalla legge) debba considerarsi  superata; Pertanto, si ritiene che, ogni atto, anche se dispositivo, debba essere considerato contenuto essenziale della separazione o del divorzio, se funzionale alla risoluzione della crisi coniugale.

Infatti, non va dimenticato che, a volte, quello che veniva tradizionalmente indicato come contenuto “necessario” della separazione, si trova inscindibilmente collegato con la parte ritenuta “eventuale” dell’accordo di separazione.

Non è raro infatti che i coniugi di una famiglia monoreddito, in sede di separazione, decidano di contribuire al mantenimento del coniuge più debole, attraverso l’attribuzione al medesimo di beni immobili, al fine di impedire che la insussistenza di reddito del coniuge più debole, esautori l’unica fonte di sussistenza della famiglia, in danno della prole e della stessa sopravvivenza del coniuge più debole.

E’ quanto accaduto nella separazione tra i coniugi innanzi citata.

La sig.ra D. è un insegnate e gode pertanto di un reddito; il sig. M. nel corso della vita matrimoniale ha sempre svolto lavori saltuari e precari, non godendo di un titolo di studio che lo agevolasse nella ricerca di un lavoro nell’epocale crisi economica degli ultimi anni.

Nel corso della vita matrimoniale i coniugi, con il contributo del proprio lavoro, sebbene ciascuno in proporzione alle proprie sostanze, erano riusciti ad acquistare due immobili e cioè la casa ove avevano stabilito la propria residenza familiare ed una casa al mare .

All’atto della separazione, i coniugi concordano di dividere gli immobili caduti in comunione nel seguente modo : la casa al mare, più piccola, viene ceduta in via esclusiva al sig. M. (attraverso la cessione al medesimo del 50% della quota di pertinenza della moglie) e la casa più grande, residenza della famiglia, di maggior valore, viene ceduta alla sig.ra D. (attraverso la cessione alla medesima, del 50% della quota di pertinenza del marito) . Il maggior valore della quota conferita alla sig.ra D., viene considerata come una modalità di contribuzione del coniuge più debole al mantenimento della prole (due figli maggiorenni ma non economicamente autosufficienti) in considerazione del fatto che la sig.ra D., in assenza di un reddito dell’altro genitore, si è assunta l’onere economico del sostentamento dei figli.

Nell’intento dei coniugi vi è la volontà di impedire che la separazione possa determinare un tracollo economico dell’intera famiglia, a danno di tutti. Infatti la previsione di un obbligo di mantenimento dell’unica persona percettrice di reddito in favore dell’altro coniuge, più debole, avrebbe determinato la diminuzione di risorse da destinare al mantenimento della prole; così come l’imporre al coniuge più debole la contribuzione al mantenimento dei figli, in assenza di un reddito, avrebbe gettato quest’ultimo nello sconforto e frustrato la sua volontà di trovare un lavoro alla non più tenera età di 53 anni.

La divisione dei beni, nel modo concordato dai coniugi, salva la pace familiare perché cerca di contemperare tutte le esigenze dei membri della famiglia.

In primo luogo, ciascun coniuge avrà una casa, e quindi un luogo in cui ricostruire una nuova stabilità, solo al fine di contribuire ulteriormente al sostentamento della famiglia seppure nell’ambito di una separazione.

Nel ricorso infatti il coniuge più debole, cede comunque una quota maggiore dei beni caduti in comunione, quale contribuzione al mantenimento della prole, si garantisce le basi per poter continuare a contribuire (una casa in cui vivere), una volta superato il periodo difficile, e si impegna a tale contribuzione nel momento stesso in cui risultasse percettore di un reddito.

La sig.ra D. in quanto percettrice di reddito può destinare le proprie risorse al mantenimento di sé e dei figli, senza dover contribuire al mantenimento dell’altro coniuge “più debole”, e può disporre di un immobile che, in quanto divisibile, può essere in parte venduto per consentirle di adempiere gli oneri economici assunti in sede di separazione nei confronti della prole, laddove non risultasse sufficiente, a tal fine, il reddito percepito.

Tutte le esigenze della famiglia vengono contemperate nel quadro di una visione solidaristica che non lascia indietro nessuno.

Tuttavia tale contemperamento di opposte esigenze non può essere realizzato senza la previsione di atti dispositivi dei beni caduti in comunione, e quindi giustamente i coniugi si sono opposti a tener separati i due atti: quello concernente la loro volontà di separarsi e quello concernente il trasferimento dei beni, perché entrambi gli atti sono funzionali alla risoluzione pacifica della crisi familiare ed inscindibilmente tra loro collegati.

Il suggerimento ricevuto dalle parti di modificare il proprio accordo per sostituire un atto dispositivo con un atto avente contenuto meramente obbligatorio, al sol fine di ottenere l’omologa della separazione consensuale, è stato recepito dai coniugi come una indebita ingerenza dell’autorità giudiziaria in un accordo che era ed è ritenuto dalle parti l’unica forma di composizione della crisi coniugale.

Infatti, i coniugi hanno esternato anche la loro difficoltà di fronteggiare la non modica spesa richiesta per stipula di un atto innanzi al notaio, e la ingiustizia che ne consegue di rendere accessibile una composizione bonaria della crisi coniugale solo a chi ha mezzi economici sufficienti.

Ma vi è di più.

L’esclusione degli atti dispositivi dagli accordi in sede di separazione vanificherebbe anche il disposto dell’art. 19 della L. n. 74/1987 che prevede una esenzione fiscale a vantaggio dei coniugi separandi, in netto contrasto con il contenuto della sentenza additiva della  Corte costituzionale (sent. del 10 maggio 1999, n. 154) che ha contemplato l’estensione dell’esenzione , “a tutti gli atti, i documenti ed i provvedimenti relativi al procedimento di separazione personale dei coniugi”.

Si sottolinea poi come il Tribunale di ……….abbia escluso che possano costituire oggetto di separazione unicamente gli atti dispositivi del patrimonio dei coniugi e non quelli meramente obbligatori, il che fa intendere che l’aspetto patrimoniale può esser parte degli accordi di separazione ma solo nella forma di mera assunzione di obblighi. Tale conclusione appare incongruente: o il patrimonio entra e fa parte degli accordi tra coniugi, o ne è escluso, condizionare la sua presenza alla natura dell’atto che lo concerne, corrobora l’idea, della presente difesa, che l’intento finale sia quello di rendere inapplicabile il regime di esenzione fiscale contemplato dalla legge.

La Suprema Corte, ha affermato infatti con chiarezza la natura di atto pubblico del verbale di separazione consensuale, con riferimento agli accordi di trasferimenti immobiliari che in tali verbali siano contenuti, dal momento che il relativo verbale è redatto dal cancelliere con compimento di attività certificativa quale pubblico ufficiale, sicché esso costituisce atto pubblico direttamente trascrivibile, dopo l’omologa che lo rende efficace (cfr Cass. n. 4306/97 e Cass. n. 9389/2007). Quindi, quanto sostenuto dal Tribunale pare smentito dalla Cassazione che individua nel cancelliere il pubblico ufficiale con poteri certificativi e, nel verbale di separazione consensuale, l’atto pubblico necessario quale forma richiesta ai fini della trascrivibilità del trasferimento immobiliare.

D’altronde l’esistenza di tali poteri certificativi nella figura del cancelliere è riconosciuta dallo stesso Tribunale, laddove riferisce che “l’obbligo del Cancelliere di curare la trascrizione deriva da una norma fiscale (art. 6 T.U. imposte ipotecarie e catastali)”. Infatti è inimmaginabile che lo Stato ponga a carico di un determinato soggetto un preciso obbligo, senza munirlo dei poteri necessari per l’attuazione del medesimo ( dei poteri certificativi appunto).

Inoltre proprio con rifermento all’art. 2671 c.c., che secondo il Tribunale non troverebbe applicazione nei confronti del cancelliere, è intervenuta una sentenza della Corte Costituzionale che conferma l’esistenza in capo al cancelliere di poteri certificativi ai fini della trascrizione di atti (sentenza, verbale di separazione consensuale) che contemplano trasferimenti immobiliari.

“Non è stata ritenuta fondata, dalla Corte Costituzionale con sentenza del 14 maggio 1985 n. 147, – in riferimento agli articoli 3 e 53 cost. – la questione di legittimità costituzionale dell’art. 2671 c.c. in relazione all’art. 19 comma 1 l. 25 giugno 1943 n. 540 (ora art. 14 comma 1 d.P.R: 26 ottobre 1972 n. 635), nella parte in cui impongono al cancelliere di richiedere la trascrizione di una sentenza che dispone un trasferimento immobiliare (ed impongono conseguentemente l’assolvimento del correlativo obbligo fiscale) non al momento del passaggio in giudicato della sentenza e quindi allorché il trasferimento diviene operante, bensì al momento della mera pronuncia del provvedimento” così recita la sentenza del 14 maggio 1985 n. 147 della Corte Costituzionale.

Tale sentenza della Corte Costituzionale, lo si ripete, è la prova (ulteriore) del riconoscimento in capo al cancelliere di poteri certificativi proprio finalizzati all’attuazione della trascrizione dei trasferimenti immobiliari.

Pertanto, non è dato capire perché il Tribunale asserisce che non sia individuabile una figura assimilabile ad un pubblico ufficiale con poteri certificativi, pure implicitamente ammettendo che esiste in capo al cancelliere l’obbligo di curare la trascrizione.

Nella parte motiva poi l’attenzione del Tribunale si sposta poi dal cancelliere al magistrato.

Non esisterebbe a dire del Tribunale di……… una norma che obbliga il magistrato a sottoscrivere il verbale avente ad oggetto un trasferimento immobiliare.

Ebbene in ordine a tal punto della motivazione della decisione del Tribunale va precisato quanto segue

“Il giudizio di omologazione si traduce in un controllo sulla legittimità delle condizioni pattuite dai coniugi e sulla loro opportunità soprattutto sotto il profilo della conformità all’interesse dei figli..” (Andrioli, Mandrioli C77/69;C71/1619 App. Milano 3-12-1976)

Nel digesto poi si legge che: “il procedimento di separazione consensuale ha la funzione di verificare la conformità dell’accordo agli interessi dei minori e riscontrare che non vi siano patti illeciti o in contrasto con norme imperative o principi di ordine pubblico”( sotto voce Omologazione p. 48).

Ora c’è da chiedersi laddove non sia riscontrabile nell’accordo di separazione la violazione di norme imperative, di regole del buon costume o dell’ordine pubblico, o più genericamente una illeceità dell’accordo, può il Tribunale legittimamente rifiutare l’omologa dell’accordo di separazione?

Dato per assunto che nel caso in esame

• non vi è la violazione di norme imperative : in quanto, come detto, la giurisprudenza riconosce valore di atto pubblico al verbale di separazione per le ragioni sopra esposte, e quindi appaiono prive di consistenza le motivazione addotte dal Tribunale al riguardo;
• non risulta essere denunciata dal Tribunale di Benevento la violazione delle regole del buon costume o dell’ordine pubblico; né la violazione degli interessi dei figlli maggiorenni non economicamente autosufficienti,

è da chiedersi se la norma che imponga al magistrato di effettuare il controllo di legalità della separazione non costituisca, essa stessa, norma che fonda il dovere del magistrato di omologare la separazione laddove tale controllo abbia esisto positivo.

La presente difesa è convinta che il Tribunale non poteva legittimamente rifiutare l’omologa dell’accordo di separazione, solo ed esclusivamente, perché in esso venivano operati trasferimenti immobiliari, soprattutto se, come è stato illustrato sopra, tale accordo consentiva la salvaguardia dei diritti fondamentali di tutti i membri della famiglia, costituzionalmente tutelati quale: il diritto ad una vita dignitosa; il diritto di: – preservare l’unità familiare; – garantire e preservare gli interessi della prole al loro mantenimento ed istruzione; offrire ai figli entrambe le figure genitoriali e via dicendo.

Pertanto la volontà di separarsi è così inscindibilmente collegata alla regolamentazione degli interessi economici da non potere essere scissa da quest’ultima .

Stante così le cose è da chiedersi in cosa si concreti il potere di omologa del magistrato, se l’omologa possa essere negata laddove l’accordo di separazione corrisponda agli interessi della famiglia e consenta una definizione bonaria della crisi coniugale preservando l’unità familiare pur in sede di separazione .

La presente difesa ritiene che così come il Magistrato può negare l’omologa ove vi sia la lesione di diritti indisponibili così allo stesso modo non possa negarla ove la non omologazione dell’accordo possa compromettere gli interessi superiori della famiglia quale è l’unità della medesima.

Pertanto non a caso la Corte d’Appello di Milano che si è trovata ad affrontare una fattispecie in molto simile

Si legge sul punto che : “la complessità degli adempimenti che si accompagnano al trasferimento immobiliare, non può costituire elemento di preclusione alla omologabilità degli accordi di separazione…. ”Corte D’Appello di Milano del 12.01.2010.

Orbene nel caso in esame vengono prodotti tutti gli atti richiesti per l’attuazione del trasferimento immobiliare, in particolare viene esibita un’attestazione asseverata di un tecnico abilitato che certifica la regolarità urbanistica degli immobili trasferiti, nonché vengono prodotti tutti gli altri atti richiesti (visure catastali, planimetrie, titoli di proprietà) per una valida trascrizione del trasferimento attuato con il provvedimento di omologa.

Inoltre si fa presente che per quanto concerne l’APE, non sussiste l’obbligo di allegarla nei casi trasferimenti immobiliari che hanno luogo in esecuzione di un accordo di separazione, trattandosi di trasferimenti non a titolo oneroso, ciò in virtù di espressa disposizione legislativa.

Infatti il Dl 63/2013, convertito dalla Legge 90/2013, ha modificato del tutto l’articolo 6 del Dlgs 192/2005, tra le varie novità (oltre alla modifica della denominazione dell’attestato di certificazione energetica in attestato di prestazione energetica: Ape), ha  escluso l’obbligo di allegazione, di consegna e di informativa ( rimanendo solo l’obbligo di dotazione) dell’APE, nei casi in cui il trasferimento immobiliare risulti attuato in sede di verbale di separazione tra coniugi.

La legge cioè stabilisce che se l’ atto traslativo, trova la propria causa ed occasione, nella sistemazione dei rapporti patrimoniali tra coniugi, in conseguenza della crisi del rapporto matrimoniale, appare ragionevole estendere a questi atti la disciplina dettata per gli atti a titolo gratuito, considerato che in genere per tali trasferimenti, come nel caso in esame, non è previsto un corrispettivo.

Quindi si ritiene che non sussistono ragioni perché il trasferimento immobiliare non possa essere contenuto in un accordo di separazione ed per ciò solo escludere l’omologazione dell’accordo di separazione se non sussiste la violazione di diritti indisponibili anzi se con esso si attua il rispetti di diritti fondamentali dell’individuo.

Sopra si è riportato un caso concreto per interrogarsi sul potere di omologa degli accordi di separazione o dei divorzi congiunti.

Ci si chiede sei Il Tribunale possa legittimamente rifiutarsi di omologare un accordo tra i coniugi solo per il fatto di contenere trasferimenti immobiliari”.

Per le ragioni esposte la scrivente ritiene che il Tribunale non possa rifiutare l’omologa e se lo fa la sua decisione è sindacabile.

avv. Filomena Iervolino